Dự thảo Luật KDBĐS có liên quan đến nhiều Bộ luật, Luật, như: Bộ luật Dân sự; Luật Ngân hàng nhà nước Việt Nam; Luật Các tổ chức tín dụng; Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp; Luật Quản lý, sử dụng tài sản công; Luật Doanh nghiệp; Luật Hợp tác xã; Luật Đầu tư; Luật Chứng khoán; Luật Quy hoạch, Luật Công chứng và dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi), dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi). Vì vậy, để đảm bảo thống nhất, đồng bộ giữa Luật KDBĐS với các Luật có liên quan, nhất là dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) và dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) và để thống nhất ngay trong nội tại của dự thảo Luật KDBĐS, đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc, xem xét một số vấn đề cụ thể sau đây:

Một là, về hình thức, phạm vi KDBĐS

Điều 11 dự thảo Luật KDBĐS quy định về hình thức, phạm vi kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng và quyền sử dụng đất đã đầu tư xây dựng hạ tầng kỹ thuật trong dự án bất động sản của tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Theo đó, khoản 1 của Điều 11 quy định về hình thức kinh doanh BĐS cho tất cả các đối tượng; khoản 3 quy định về hình thức, phạm vi kinh doanh BĐS của người Việt Nam định cư ở nước ngoài và khoản 4 của Điều này quy định về hình thức, phạm vi kinh doanh BĐS của tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, khoản 2 của Điều này chỉ quy định về hình thức, mà chưa quy định phạm vi kinh doanh BĐS của tổ chức, cá nhân trong nước.

Hai là, về nguyên tắc kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng và điều kiện đối với tổ chức, cá nhân khi KDBĐS

Kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng thuộc phạm vi kinh doanh bất động sản. Vì vậy, cần phải tuân theo nguyên tắc kinh doanh bất động sản đã được quy định tại Điều 4 dự thảo Luật KDBĐS; do đó, đề nghị bổ sung vào Điều 14 dự thảo Luật KDBĐS quy định nguyên tắc kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng quy định sau đây: ‘‘Ngoài tuân theo các nguyên tắc quy định tại Điều 4 Luật này, việc kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng còn phải tuân thủ các nguyên tắc sau đây:.. ’’

Về điều kiện đối với tổ chức, cá nhân khi KDBĐS, đề nghị bổ sung vào Điều 10 dự thảo Luật KDBĐS điều kiện đối với tổ chức, cá nhân khi KDBĐS: không vi phạm pháp luật về đất đai tính đến thời điểm kinh doanh bất động sản.  Đề nghị bổ sung và sửa điểm b khoản 2 Điều 10 dự thảo Luật KDBĐS như sau: ‘‘b) Không trong thời gian đang bị cấm, đình chỉ, tạm đình chỉ hoạt động theo quy định pháp luật hoặc theo bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực thi hành hoặc kết luận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về thanh tra, kiểm tra hoặc trong thời gian thực hiện thủ tục phá sản, giải thể tổ chức’’.

Điểm c khoản 1 Điều 10 dự thảo Luật KDBĐS đã quy định năng lực tài chính (mức vốn)  của chủ đầu tư đầu tư vào dự án bất động sản. Mức vốn này tương tự mức quy định về điều kiện về năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư được quy định tại khoản 2 Điều 14 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 05 năm 2014 của Chính phủ: ‘‘a) Có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên; b) Có khả năng huy động vốn để thực hiện dự án từ các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các tổ chức, cá nhân khác’’. Thực tế cho thấy, mức vốn này là thấp, đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc quy định này

Ba là, về điều kiện đối với nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh, quy định tại khoản 1 Điều 25 dự thảo Luật KDBĐS và điểm a khoản 2 Điều 158 dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) không yêu cầu về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Trong khi đó, quy định tại khoản 1 và  khoản 2 Điều 46 dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) yêu cầu phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì mới được phép thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; do đó, đề nghị khoản 1 Điều 25 dự thảo Luật KDBĐS nên sửa và quy định thống nhất theo quy định của khoản 1 và khoản 2 Điều 46 dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi).

Bốn là, về điều kiện chuyển nhượng dự án bất động sản; quyền và nghĩa vụ của các bên trong chuyển nhượng dự án bất động sản

Chuyển nhượng dự án bất động sản cũng là một trong những nội dung mới của dự thảo Luật KDBĐS. Điều 46 Luật Đầu tư năm 2020 cũng đã quy định về chuyển nhượng dự án đầu tư. Theo quy định tại khoản 4 Điều 41 dự thảo Luật KDBĐS, chủ đầu tư chuyển nhượng dự án bất động sản không bắt buộc phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với dự án bất động sản mà chỉ cần có quyết định giao đất, cho thuê đất thực hiện dự án và đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính về đất của dự án. Tuy nhiên, khoản 2 Điều 46 dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) quy định một trong những điều kiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong thực hiện dự án bất động sản là phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Đề nghị khoản 4 Điều 41 dự thảo Luật KDBĐS nên sửa và quy định thống nhất theo khoản 2 Điều 46 dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho bên nhận chuyển nhượng và  bảo đảm sự thống nhất của hệ thống pháp luật.

Năm là, về hợp đồng kinh doanh bất động sản

Chương VI dự thảo Luật KDBĐS đã quy định về hợp đồng KDBĐS. Đây là một trong bốn chương quy định mới so với Luật KDBĐS năm 2014. Theo đó, đã quy định về các loại hợp đồng, nội dung của hợp đồng, giá cả và phương thức thanh toán. Đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc, tiếp tục hoàn thiện nội dung Chương VI theo hướng vừa viện dẫn các quy định mang tính nguyên tắc, quy định chung của hợp đồng đã được quy định tại các luật có liên quan như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại…, vừa quy định tại dự thảo Luật KDBĐS (sửa đổi) những nội dung có tính đặc thù về hợp đồng, theo nhóm đối tượng bất động sản đưa vào kinh doanh. Đối với giao dịch KDBĐS thực hiện thông qua sàn giao dịch bất động sản, đề nghị bổ sung quy định về các loại hợp đồng giữa 03 bên (người mua - chủ đầu tư - sàn giao dịch bất động sản) và nội dung cơ bản của hợp đồng để ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư và sàn giao dịch bất động sản, bảo đảm quyền lợi cho người mua.

Sáu là, về công chứng các hợp đồng kinh doanh bất động sản

Khoản 3 Điều 45 dự thảo Luật KDBĐS quy định “Hợp đồng kinh doanh bất động sản, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản được lập thành văn bản. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng do các bên thỏa thuận”. Quy định này được hiểu hợp đồng KDBĐS không bắt buộc phải công chứng mà do các bên thỏa thuận. Theo quy định của Luật Công chứng và thực tiễn thi hành cho thấy, từ chức năng  của công chứng viên là chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự; bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch nên đã phòng ngừa tranh chấp, rủi ro; góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức. Thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch hết sức chặt chẽ. Giá trị pháp lý của văn bản công chứng được bảo đảm “có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu”.

Trong hoạt động KDBĐS, giá trị tài sản rất lớn, tiềm ẩn nhiều nguy cơ tranh chấp, mà rủi ro nếu xảy ra thì người mua thường là người yếu thế, bị động hơn so với bên bán. Do đó, cần thiết phải có sự bảo đảm về tính pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch, bảo vệ quyền và lợi ích hợp cho các bên, nhất là đối với ‘‘bên yếu thế’’. Vì vậy đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc xem xét, quy định các hợp đồng KDBĐS phải được công chứng.

Bảy là, về cá nhân người nước ngoài mua nhà ở của chủ đầu tư dự án bất động sản

Khoản 1 Điều 14 dự thảo Luật KDBĐS quy định: “Trường hợp cá nhân nước ngoài mua nhà ở của chủ đầu tư dự án bất động sản theo quy định của Luật Nhà ở, tổ chức, cá nhân nước ngoài mua công trình xây dựng theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản thì các nội dung liên quan về quyền sử dụng đất gắn với nhà ở, công trình xây dựng thực hiện theo quy định của Luật Đất đai, Luật Nhà ở”. Đây là quy định mới được bổ sung vào nguyên tắc kinh doanh nhà có sẵn, tuy nhiên chưa phù hợp, chưa đồng bộ, thống nhất với dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi), chưa xác định cá nhân nước ngoài có quyền sử dụng đất tại Việt Nam. Theo quy định tại khoản 1 Điều 18 dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) thì cá nhân nước ngoài nếu được phép nhập cảnh vào Việt Nam, thì được sở hữu nhà ở (bao gồm căn hộ chung cư và nhà ở riêng lẻ) trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, dự án khu đô thị có nhà ở, trừ dự án nằm trong khu vực cần bảo đảm quốc phòng, an ninh theo quy định của pháp luật Việt Nam. Theo khoản 3 Điều 3 dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi), thì nhà ở riêng lẻ là nhà ở được xây dựng trên thửa đất ở riêng biệt thuộc quyền sử dụng hợp pháp của tổ chức, cá nhân hoặc trên đất thuê, đất mượn của tổ chức, cá nhân, bao gồm nhà biệt thự, nhà ở liền kề và nhà ở độc lập.

Như vậy, theo các quy định trên đây, thì cá nhân nước ngoài có quyền sử dụng hợp pháp quyền sử dụng đất gắn liền với quyền sở hữu nhà ở. Tuy nhiên tại Điều 5 của dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) quy định về người sử dụng đất đã không quy định cá nhân nước ngoài có quyền sử dụng đất tại Việt Nam. Tại Mục 4, Chương II dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi), từ Điều 41 đến Điều 45 cũng chỉ quy định về  quyền và nghĩa vụ của tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao sử dụng đất tại Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam, mà không quy định cá nhân nước ngoài có quyền sử dụng đất tại Việt Nam. Vì vậy, đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc, làm rõ vấn đề này và điều chỉnh, bổ sung để đảm bảo thống nhất giữa dự thảo Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật KDBĐS (sửa đổi) và các Luật khác có liên quan.

Tám là, về thời hạn chủ đầu tư phải nộp hồ sơ đề nghị cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận cho người mua, người thuê mua nhà ở. Theo quy định tại khoản 7 Điều 41 dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) quy định, thời hạn chủ đầu tư phải nộp hồ sơ đề nghị cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận cho người mua, người thuê mua nhà ở là “trong thời hạn tối đa 3 tháng kể từ ngày bàn giao nhà ở cho người mua hoặc kể từ thời điểm bên thuê mua đã thanh toán đủ tiền theo thỏa thuận”. Trong khi đó, khoản 3 Điều 18 Dự thảo Luật KDBĐS quy định thời hạn này là 50 ngày.

Để đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ của dự thảo Luật KDBĐS, đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc các nội dung trên đây.

                                                  Luật gia Nguyễn Thị Lài